合同管理在国际工程项目管理中处于核心地位,而合同管理恰恰是中国工程企业的短板所在,这是导致国际工程项目出现问题的重要原因。


合同是法律的唯一依据

案例法合同法“合同是法律的唯一依据”需关注的主要问题,该特点提醒中国工程企业必须关注以下三大问题:


凡是签约前或签约后形成的与本合同制订和实施相关的意向、纪要、会谈记录、数据、图样、文件和通知等,都必须作为合同的组成部分(或合同附件),否则不具法律效力。如某公路项目,承包商在投标考察时与业主对沙石场选址形成了会谈纪要:“如果合同实施中出现沙石品质不符或数量不够的情况,需重新选择新的沙石场时,请业主给予补偿和协助。业主表示理解,给予考虑和协助……”中标后,该情况果然发生,承包商据该纪要请业主给予补偿却遭拒绝。原因是,签约时未能将该“纪要”作为本合同的组成部分,故不具法律效力。承包商为此亏损了1亿元人民币。


在合同条款规定(或约定)时,应充分考虑条款之间的相互关系、相互制约、相互解释和相互依存的合同条件。如FIDIC于1999年颁布的“红、黄、银”三类合同条件,每类合同条件的条款数平均为160款左右,但条款之间的正反向联系达800余次。若忽视这一点,将招致合同制订和实施的风险。中国工程企业应参考FIDIC合同条款的相互关系做法,提高合同制订能力。


承包商应努力以恰当的原因做出对业主“约因”的约定。否则,承包商的相关索赔将遭到没有合同约因作为条款或法律支持的风险。


国际合同的风险管理

根据国际(案例法)合同是法律的唯一依据、允诺是法律强制执行的唯一标准和自由约定、默示等特点,国际合同风险管理的关键是在投标阶段和合同谈判阶段。《技术建议书》的编制,既要按照技术文件要求,又要根据合同条件规定,并将合同规定中模糊、界定不清、前后矛盾和转移风险等规定向业主提出质询并请对方澄清。在编制《技术建议书》的过程中,承包商还需反对诸多必要方面,准备出“充分的、恰当的、合理的原因,说服业主做出允诺(即对业主的约因)”,先将约因中的“因由”纳入相关方案;《商务报价书》既要根据商务文件的要求,也要根据承包商《技术建议书》的方案以及合同条件规定做到合同中标价格充分性。


在中标后合同谈判的合同制订阶段,承包商应根据《技术建议书》中结合项目具体情况相关方案的部分,据理力争将对上述准备的针对业主的“约因”纳入相关专用条款,争取有利的合同条件。因为此时即将把《技术建议书》的方案、《商务报价书》的价格正式并入签订的国际工程合同组成之中,本合同将成为法律的唯一依据,成为法律强制执行的唯一标准。


所以,承包商应在编制《技术建议书》《商务报价书》后,分别组织召开风险会,并根据风险会纪要,修改《技术建议书》和《商务报价书》。而我国绝大部分承包商风险管理的普遍不足在于,项目中标后才召开风险会,使风险管理变成“马后炮”。


在合同实施阶段,合同管理的关键是要严格控制因自身原因引起的设计、采购、施工、竣工试验、竣工后试验及其项目管理等原因造成的缺陷修复、返工、延误、赶工、误期损害赔偿、未履约损害赔偿和业主的索赔等所造成的费用增加,竣工时间延误;同时,要依据合同条款规定的约因及时提出承包商的索赔、坚持变更程序和跟踪法律变化、当局影响和成本变化的三项调整,赢得合同利益。其前提是设计方案应准确,实施方案应完整,中标价格应合理。